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以前、KodakとSunの訴訟について、こんなことを書いた。
要するに、この和解はJavaやOpenOffice.orgのために、ということだが、戦ってこの危険な特許という「地雷」を永久に取り除いた方が「ためになった」と思う。残念だ。
これに対して、このようなコメントをいただいた。
「誰でも考えることをあらかじめ登録して地雷にするのがソフトウェア特許だ。」と、そのように断定はできないでしょうと思う。
米国特許法においては、発明時点において誰でも考えつくこと（自明であること）は、特許にならない旨が、第103条に規定されていますから。
<中略>
特許は企業の武器だし、不意に争いになるから「地雷」なのだろうけれど。
地雷は、表面からは全然見えないので、避けようがないけれど、特許になったものは全て公開されているし、インターネットでも検索できる。見えてない訳ではない。
<中略>
だから、そのような相違を考えずに、「米国で問題になっているからソフトウエア特許はけしからん」という論調は、ちょっと牽強ではないかと感じる。
個別の論については「そういうこともある」と言えないこともないが 全体としては、いくつか同意できない点がある。
まず、「地雷」という単語について。 もちろん、アジるためにこのような単語をわざと使っているのだが、 さすがに「すべての特許は地雷である」という主張はしていない。 主張しているのは「特許(特にソフトウェア特許)は地雷になることがある」である。 奥村先生が「誰でも考えることをあらかじめ登録して地雷にするのがソフトウェア特許だ」とおっしゃったのも、「ソフトウェア特許の多くはそのような使われ方をしている」という意味だろう。
問題を引き起こしているのは以下の二点で、ちょうどshiranuiさんが述べておられる点でもある。
「自明なことは特許にならない」とは限らない。
特許審査官が先例を発見できなければ特許は成立するわけだが、 特にソフトウェア分野の知識を持った審査官は不足しているようだ。 伝え聞くところによると日本はそれでもずいぶんマシで、 アメリカはかなりひどい状態だそうだ。 だから「特許が取れているから新規性がある発明だろう」とは必ずしも言えないということだ。 アメリカのソフトウェア特許・ビジネス特許は「本当に新規性があるのか」というものが目白押しだ。 全部がそうであるわけではないだろうが、そのようなものもあることは事実だ。 特許については「出願したもの勝ち」という傾向は確かにある。
「特許は公開されている」から見えている、とは限らない
確かに特許は出願後一定期間を経れば公開されるので、隠されているわけではない。 しかし、星の数ほどある特許から、自分の事業が(偶然に)侵害しているものがないことを確認するのは、 それほど容易なことではない。少なくとも「インターネットでも検索できる」レベルでは現実的ではない。 逆(つまり特許公報を見て、その適用を考える)のは比較的楽だけどね。 しかも、調査時点でまだ公開されていない特許はどうやっても調べようがない。 定期的に弁理士の人に相談するなど相当のコストをかけなければ、 「公開されているから大丈夫」などということはできないだろう。 というか、いくらコストかけても不可能かも。
これらは特許全般の問題で、アメリカの特許制度の問題ではない。 日本であまり問題が起きていないように見えるのは、日本がアメリカほど訴訟社会じゃないせいと、 知財保護があまり強力でなかったせいだろう。今後知財政策はアメリカを見習うそうだから、 こういう問題はどんどん増えるんじゃないだろうか、
では、そういう状況で、特許を地雷にたとえるのは適切なのか。
私は以下のような点から、適切だと思っている。 もちろん、「地雷とみなせる特許がある」という意味でだが。
まあ、特許の属地主義とか、アメリカ特許と日本特許の違いとかいろいろあるが、ここではおいておく。
shiranuiさんは
この「ソフトウェア特許論」に対して、この日記で書いてみたいのだが、書くからには時間が要る。その時間が。
とのことなので、時間ができるのを期待しつつ、気長に待つとしよう。 でも、今野先生に反論するのはけっこう大変なことだと思うなあ。
Kodak vs SUN、個人的には和解せずに戦って欲しかったですね。SUNとしてはKodak vs. Microsoftの戦いになるのを待つ、と言う事かなと思います。
MicrosoftはKodakとライセンス契約してますから、
Kodak vs Microsoftの争いは(この特許に関しては)いくら待っても発生しないんじゃないかと思います。
知財保護云々というより，日本と米国では特許侵害が認められたときの賠償金と，弁護士報酬が桁違いだそうですから．「特許裁判は金になる」のが特許弁護士の常識だとか．一回裁判に勝てば一生遊べるくらいの金が懐にはいるなんて，羨ましい話ですね．(これこそが訴訟社会と言われる所以だけど．)日本の技術者なんて，生活費削って書籍代に回してるのに．この差は一体．．．(T_T)
名前重要ですよね。ウチはちょっと凝り過ぎたかも。画数&字面&和風というコンセプトで決めたんですが、読みがほんのチョット強引...ってな感じで後の祭り。変ではないと思う...多分。
>確かに特許は出願後一定期間を経れば公開されるので、
アメリカは成立後に公開ですね。（今もそうですよね？）
『特許は公開する代償として与えられるのだから、特許される前のものを公開する義務は無い』というのがアメリカの考えみたいですね……
＃まあ、特許については色々な意味でアメリカが特殊なのですが
エンジニアだけが特許申請しているわけではないですが，一技術者として恥ずかしくないものだけを申請してほしいものです．
「誰々の何々特許」とか名前が付くぐらいに選抜できればいいのでしょうけど，もう無理だろうなぁ．
>一技術者として恥ずかしくないものだけを申請してほしいものです．
技術者も申請したくてしてるわけじゃないのよ。
しかし特許申請のノルマだけは何とかしてもらえんかの。
誰も幸せにならんと思うのだが。
誤解がいくつかあるように思います。
まず審査について。審査官が完璧であるとは限りません(審査官が先行技術を完璧に発見できると期待するのは酷でしょう)。審査がおかしかったと思うのであれば、reexaminationで特許の有効性を争うこともできます。
また、ソフトウェア特許の存在を認める認めないの話をされるのであれば、(新規性・自明性の話ではなく)議論を『特許の対象となるもの』に移すべきかと思います。新規性・自明性を基準に話をしてしまうと、他の分野の発明にもそれがそのままあてはめられてしまいますので。
次に『地雷』について。アメリカでは、(製品などを販売する際に)特許に対して相当の注意を払うことが求められています。例えば、事前調査も何もせず、最終的に特許侵害を起こした場合には三倍賠償を問われます。ですので、ソフトウェアだとは他の分野だとか関係なく、事業を行う際にそれなりの特許調査を行うことは当然のことです。特許調査を専門に商売をしている会社もあるので、自社で処理しきれなければそこに頼めばよいということになります。事前調査をしないで製品をリリースするということは、ある意味で地雷原を無防備に歩くことと一緒です。
最後に公開について。アメリカも今は基本的に18ヶ月公開となっています(法改正がありました)。
再審査にしても事前審査にしても、「不可能ではない」というレベ
ルで万人に有効ではないですよね。現実にフリーソフトウェア作者
がソフトウェア特許を侵害していないことを確認するために事前審
査を行うコストを負担することを考えると非現実的であることが容
易に想像できると思います。
つまり、現在の特許はそういうコストを負担できる「お金持ちクラ
ブ」のメンバー以外を排除する効果があるのですが、個人的にはそ
れは特許の元々の精神が目指すものではないと思います。弊害と呼
んでもよいのではないでしょうか。
ところで、アメリカの「懲罰的賠償」(三倍増し)は、「特許の存在
を知りながら故意に侵害した場合」ではなかったでしょうか。
これが「知らなかったら三倍増し」だと、お金持ちクラブにとって
ますます有利になるので、私としては憂慮すべき事態だと思います。
もっとも、「知っていたら三倍増し」でも、「知らない方が有利
(つまり事前審査はしない方がよい)」ことになり、それはそれでお
かしいのですが。
すいません。個人と企業をごっちゃにして話をしたのがおかしくなった原因かもしれません。侵害については個人か企業かで求められるものが変わってくると思うので、これ以上の言及はやめておきます。
コストに関してですが、個人でも特許を取る方はかなりいらっしゃるわけで、個人として特許取得程度のコストはかけられると仮定します。reexaminationも種類によっては3000ドル弱で申請できます。このため、特許取得コストから考えると個人でも負担可能な額かとは思います。
アメリカには財団まで築いてしまったレメルソンのような個人発明家もたくさんいます。個人が特許権者になった場合には企業に対して対等に権利行使をしています。逆に個人が侵害者になった場合には、「個人だから・・・」と弱者を主張するのは違和感を個人的には覚えます。
ソフトウェア特許に問題が多いということであれば、極論すれば特許対象から外すしかないということになるのでしょうか。ただ、起動時にアメリカの特許番号を列記して表示するAcrobatに代表されるように、今のソフトウェアは特許の塊であるのも事実です。アメリカの特許制度をどうするべきだという具体的な思想は持ち合わせていないので、「困ったもんですねぇ」としか言えないのですが・・・（すいません）。
「個人として特許取得程度のコストはかけられる」人がいるのは確かでしょうが、それは全員がそうであることは意味しませんよね。たとえば私が開発しているソフトウェアに関して明日訴えられたとしたら、「reexaminationは3000ドルから可能だから」では済まないと思うのですが。んでもって、現在のソフトウェア特許の現状では、それは杞憂では済まないように思います。
「特許戦争のプレイヤー」として自らの意志で参加した人たちは、個人であっても企業と対等の立場で戦っていただければよいと思いますが、実際は望まなくても巻き込まれる可能性があるわけです。その場合、弱者は(個人でなくても)保護しなければならないと思っています。
もっとも、私もそれ以上については「困ったもんですねぇ」としか言えないのですが。
自ら望まずに特許戦争のプレーヤーに巻き込まれてしまった個人の取れる選択の１つとして、警告を受けた時点で侵害すると思われる物品の使用、販売、配布その他の行為をやめることが考えられます。つまり、ベタ降りすることです。一個人ということであれば、企業にとって魅力的な資産を持っていないのが普通でしょう。訴訟までして追い込んでも、企業が望むほどの損害賠償は取れません。ということは、ベタ降りしてしまえば、普通の企業はそれ以上追いかけてこないと思います。逆に警告を受けても無視して突っ張っていると、ある日突然見せしめ提訴されるリスクを背負うことになるかもしれません。
現行制度下ではほぼ唯一の選択肢でしょう。
そして真似したわけでも盗んだわけでもないのに苦労して開発したプログラムの権利を取り上げられてしまうのですよね。
「それが特許というものなのだ」ということは分かっていますが、おかしいと思うものにはおかしいと声をあげておくべきだと思っています。